Emoticonos: nuevos retos para la valoración de la prueba

16 junio, 2016

Tu hijo recibe este whatsapp: “Nos vemos mañana al salir del cole”.  No pasa nada. ¿Y si se le añade un dedo índice, un puño y una ambulancia?

Hace unos días leí un artículo en la revista Slate titulado Prueba A: ; ). Analizaba la situación actual en la que los tribunales estadounidenses estaban valorando los emoticonos como elementos de prueba… sin que, en realidad, nadie sepa muy bien qué significan. Otro artículo publicado en la revista de la American Bar Association hacía un buen resumen de los casos más interesantes con los que han tenido que lidiar los jueces americanos. El año pasado la cuestión de las caritas expresivas llegó al Tribunal Supremo. La sentencia Elonis vs. United States resuelve el caso de un rapero de tres al cuarto que colgó en Facebook imágenes y letras de canciones violentas contra su mujer. En el juicio, sus abogados defendieron que estos contenidos no suponían una verdadera amenaza porque el emoticono de la lengua fuera (:-p) significaba que estaba bromeando o exagerando tan solo para provocar.

Como soy un apasionado del Derecho, me dediqué a curiosear un rato en las bases de datos para ver qué teníamos por aquí. Me sorprendió descubrir que ya hay más de una veintena de sentencias que, en mayor o menor medida, incluyen emoticonos en el conjunto de la prueba. Y esto es solo el comienzo de una nueva revolución que afectará al lenguaje jurídico. Un artículo de la revista Wired indica que el 92% de los usuarios de redes sociales usa emoticonos y, de ellos, un tercio lo hace a diario. En Instagram la mitad de los posts contienen emoticonos, una tendencia que empezó en 2011 cuando iOS añadió un teclado de emoticonos. La presencia de los emoticonos en el mundo judicial aumentará a medida que los nativos digitales accedan a las profesiones jurídicas y sean los usuarios habituales de las salas de vistas. Más vale que los abogados nos vayamos preparando.

En este blog defiendo el concepto de artesanía legal como vía para preservar la dignidad, la excelencia y la belleza de nuestra profesión. Un abogado de tribunales debe conocer con precisión las reglas de la probática. Dentro de esta materia, la semiótica textual va a ir ganando importancia como herramienta para el análisis del discurso y la valoración de la prueba documental.

La semiótica es la teoría general de los signos. Esta ciencia se encarga del estudio de los signos en la vida social y está dirigida a conocer el pensamiento y a interpretar lo que un sujeto plasma en un escrito. La semiótica nos puede dar una serie de claves para valorar la prueba documental:

1. La semiótica estudia la coherencia del texto tanto desde el nivel global de todo el escrito en su conjunto, como de coherencia de las propias frases del escrito. La coherencia no depende únicamente del texto, sino también de la interpretación que haga el lector a la luz de la información previa que posea, no ya sobre el texto, sino de su propia cultura o ideología:

Ejemplo: Una sentencia de la Audiencia Nacional[1] analiza un caso sobre enaltecimiento del terrorismo por comentarios en Twitter. El acusado publicó en esta red social un tuit en el que decía. “Hacía tiempo que no me sentaba tan bien la comida… Gracias Twitter¡ Gracias TT! Yo también me uno para no sentirme apartado… Gora ETA! XD”.

La defensa sostuvo que el comentario no buscaba el enaltecimiento del terrorismo, sino que el emoticono XD reflejaba “sorpresa o ironía” ante el hecho de que la expresión “Gora ETA” fuera Trending Topic (TT) mundial. Sin embargo, este argumento fue desestimado a la vista de la abundante prueba que demostraba la pertenencia del acusado al entorno abertzale y publicaciones anteriores apelando a la “lucha” de los “soldados vascos” y retuits de contenidos humillantes para las víctimas.

2. La semiótica también estudia la llamada modalidad, que sirve para describir el estado o actitud del sujeto al redactar el texto, en el sentido de si expresaba orden, creencia, esperanza, duda, expectación, intención, etc.

Ejemplo: Una resolución de Cantabria[2] analiza un caso en el que el imputado había incluido en el apartado “estado actual” de su WhatsApp iconos de una diana, una mujer, un hombre y una pistola con el cañón dirigido hacia el hombre y la frase “esto no acaba aquí”. Su ex novia interpretaba esta expresión como una amenaza hacia ella y su actual pareja. Sin embargo, el tribunal considera que esa interpretación es “completamente subjetiva, pues, sin ser exhaustivos, también podría interpretarse como una sugerencia de un posible suicidio de quien se encuentra en ese “estado de ánimo” por razón de la separación”. ¿Qué estado de ánimo había detrás del mensaje: furia o depresión?

3. También es importante el estudio gramatical del texto, no solamente lo que dice, sino también aquello que calla o que deja implícito.

Ejemplo: Una sentencia de Valencia [3] confirma la existencia de abuso sexual en base a la existencia de un mensaje de whatsapp aislado. Una mujer que trabajaba en un almacén denunció a un transportista por haberla acosado, tocado y dicho obscenidades mientras ella se fumaba un cigarro dentro de su coche aparcado. El acusado tenía su móvil por motivos de trabajo: no eran amigos ni tenían ningún tipo de relación personal. El acusado reconoció haber conversado con ella en el párking pero negaba el contenido obsceno de sus frases. La denunciante aportó un mensaje de whatsapp con el texto “yo kiero bailas contigo vivir contigo…” y cinco emoticonos sacando la lengua. El tribunal entiende que este texto corrobora la versión de la mujer ya que “el mensaje que el acusado le envió poco después del incidente revela una comunicación cuyo contenido no tiene nada que ver con la relación que podía haber entre dos personas que ni eran amigos ni, en ese momento, eran ya compañeros de trabajo”. Los versos de la canción latina de Enrique Iglesias y la expresión lasciva de la lengua llevaron al tribunal a concluir que “la intención del acusado no era la de gastar una broma a la denunciante sino de tener con ella una relación de naturaleza sexual, con o sin su consentimiento”.

4. Otra parte de la semiótica es la contextualización del escrito. Todo texto se inscribe en un ambiente, en un espacio y en un tiempo sin el que no puede ser entendido correctamente. Los textos muchas veces deben ponerse en su contexto para poder leer entre líneas o captar el verdadero significado que buscaba el autor.

Ejemplo: Una sentencia de Granada [4] absuelve al acusado del delito de amenazas por insuficiencia de la prueba de cargo. Quedó acreditado que el imputado había enviado a su ex mujer “mensajes vía whatsapp con caritas y cuchillos”. Sin embargo, ante la ausencia de prueba sobre la existencia de frases o gestos amenazantes en la vida real llevó al tribunal a considerar que no se cumplía el requisito de que el denunciante pierda su tranquilidad por el contenido de la expresión.

De momento, las sentencias que he encontrado en mi búsqueda jurisprudencial valoran emoticonos que tenían que ver con injurias, vejaciones y amenazas. Sin embargo, es fácil que pronto veamos otro tipo de situaciones en el ámbito del derecho privado, como el símbolo del pulgar alzado como expresión de consentimiento de unas determinadas condiciones contractuales (precio de una mudanza o de un canguro, fecha de entrega de un servicio, etc.), un ‘me gusta’ para permitir la distribución de unas fotos colgadas en Facebook o una cara inocente como detonante para vulnerar el honor de un político. Así, este tuit emitido por una compañera de partido en un momento en que se especulaba sobre la intervención de Lord McAlpine en un caso de abuso de menores generó una tormenta judicial:

Los textos on-line y las comunicaciones en las redes sociales son un nuevo reto para la aplicación del Derecho. De momento, la abogada inglesa Laura Saife ha publicado un Manual de redes sociales y Derecho (Handbook of Social Media and the Law) y el despacho Linklaters ha publicado una guía sobre uso de redes sociales para empresas.

El lenguaje no verbal puede prestarse a diferentes interpretaciones. Por ejemplo, un juez de Barcelona tuvo que estudiar una denuncia presentada por una chica menor de edad a su ex novio por las amenazas que recibió mientras prestaba declaración en los juzgados de violencia sobre la mujer. En su teléfono había una serie de mensajes con insultos como “perra ija de p**a”, “k te jo**n perra” que se repetían a lo largo de la mañana. El último de ellos decía “ke ya verás tu kuando salgamos de aki” seguido del emoticono del puño con el pulgar alzado. El juez interpretó esta expresión como una amenaza de agresión. Sin embargo, la Audiencia Provincial [5] revocó la decisión ya que entendió que el puño con el pulgar alzado es un “símbolo de acuerdo, que es el significado usual del mismo, por lo que las dudas que pueden suscitarse sobre el significado del mismo no pueden ser resueltas en perjuicio del acusado y por ello debe prevalecer su derecho a la presunción de inocencia”.

A mí esta decisión me parece sorprendente. Por mi práctica dedicada a la casación civil, me parece que el examen de un uso social tan novedoso y resbaladizo como los signos digitales es terreno abonado para que los tribunales caigan en una valoración de la prueba “arbitraria, absurda o ilógica” o basada en un “error patente”. Esta valoración es revisable por el Tribunal Supremo por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, así que confío en tener precedentes de la Sala Civil en un futuro cercano.

El pulgar alzado no es, ni mucho menos, el único signo que puede prestarse a ambigüedad o equívocos. En la charla sobre lingüística que dio en Standford, Schnoebelen (fundador y analista jefe de la empresa de análisis de textos Idibon destacó que el emoticono del guiño “;-)” y el de sacar la lengua “:-P” son más difíciles de interpretar que la sonrisa estándar o el ceño fruncido. El estudio de Schnoebelen revela que el uso del guiño y la lengua suele ir asociado a situaciones de coqueteo y flirteo. Por ello, la interpretación del subtexto de este lenguaje no verbal requiere conocer la dinámica de la relación entre el emisor y el receptor del mensaje. Dependiendo del contexto, un mismo símbolo puede ser elegante u ofensivo.

Desde una óptica jurídica, la diferencia es absoluta. Por eso, los informes periciales sobre uso de redes sociales, semiótica y lenguaje digital pueden estar a la vuelta de esquina.

Bienvenidos a los litigios del siglo XXI.

[1] SAN (Sala Penal, Secc. 3ª) nº 39/2015 de 14.10.2015 [2] AAP Cantabria (Secc. 3ª) nº 475/2014 de 13.10.2014 [3] SAP Valencia (Secc. 3ª) nº 699/2015 de 13.10.2015 [4] SAP Granada (Secc. 2ª) nº 597/2015 de 19.10.2015 [5] SAP Barcelona (Secc. 22ª) nº 345/2015 de 30.06.2015

P.D. Este texto es una invitación a compartir (si te ha gustado) este artículo con tus conocidos  ; )