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Apelación: 3 consejos de pesca (dados por el pez)

8 febrero, 2018

“Suponiendo que los peces tuvieran el don del habla, ¿quién escucharía el cansino discurso de un pescador sobre el lanzamiento de anzuelos, la forma y el color de la mosca, el tamaño del hilo, la longitud de la línea, la calidad de los diferentes fabricantes de cañas y todas las otras cosas aburridas de las que hablan los pescadores,

si el pez mismo pudiera ser inducido a dar su opinión sobre el método o enfoque más efectivo? Porque, después de todo, es el pez lo que persigue el pescador y toda su dilatada experiencia de pesca no es más que un medio para ese fin”.

Esta reflexión la hizo John W. Davis en 1940 en su célebre artículo The argument of an appeal. Davis fue un abogado legendario (fundador de Davis Polk & Wardwell) que llegó a defender 140 casos ante el Tribunal Supremo. Su cita es un clásico para los abogados especializados en apelación y casación y la moraleja es clara: cualquier pista que nos dé un juez de apelación sobre cómo ganar ante su tribunal tiene más valor que el consejo más sesudo dado por el appellate litigator más experto.

Por eso, en esta ocasión me permito recoger tres consejos de pesca dados por los peces más sabios:

1) Concisión y síntesis: El primer consejo nos lo da la juez Patricia M. Wald en su artículo 19 tips from 19 years on the appellate bench:

“Cuanto más papel nos lances, más nos enfadamos, más nos irritamos y más hostiles nos ponemos con la verborrea, los argumentos periféricos y las largas notas a pie de página. (…) La repetición, los hechos superfluos, los argumentos largos (en la página veinte, estamos murmurando para nosotros mismos: “Lo pillo, lo pillo. Basta ya, por el amor de Dios”) todavía están presentes con más frecuencia de lo que un abogado competente debería tolerar. En nuestro tribunal, los abogados obtienen puntos extra por los recursos que presentan con un número de páginas por debajo del límite máximo de cincuenta. Muchos jueces miran primero la extensión del escrito antes incluso de leer una palabra. Si es largo, automáticamente lo leen rápido; si es corto, lo leen más despacio. Adivina qué es lo que más conviene a tu caso”.

2) Respeta la prueba practicada y cíñete a ella. El segundo consejo nos lo da el juez Mark Painter en Appellate practice- Including legal writing from a judge’s perspective.

“No hagas que el caso se divida en dos casos: uno en el recurso y otro en el expediente judicial. Estás atado por los hechos de los autos de primera instancia. Desafortunadamente, muchos abogados embellecen los hechos en su escrito. Está perfectamente permitido resaltar o enfatizar los hechos que nos resultan favorables, pero perderás credibilidad si agregas, restas o alteras hechos. Si afirmas en tu escrito que un testigo declaró ciertos hechos, más te vale que los autos contengan exactamente esa declaración. Con demasiada frecuencia no es así, y decir que el abogado pierde credibilidad ante el tribunal es quedarse corto”.

3) “Ataca a la yugular y olvídate del resto”. Este tercer y último consejo lo dio el juez Oliver Wendell Holmes en un discurso de 1899 [1].

La idea es que un abogado debe dejar a un lado las distracciones, centrarse en el asunto principal del litigio y argumentarlo de manera efectiva.  Holmes es, probablemente, el juez más importante de la historia de Estados Unidos, por lo que esta recomendación sería algo así como el consejo que daría Moby Dick al capitán Ahab sobre cómo atraparle.

Hay una curiosidad histórica que afecta al propio John W. Davis. Este abogado incluía este consejo en su famoso artículo, pero reconocía que desconocía quién era su autor:

“Siempre “ataca a la yugular”. No sé de qué fuente cito esa frase pero, por supuesto, me resulta familiar. La expresión de Rufus Choate era “el eje del caso”. En la mayoría de los casos, hay un punto cardinal alrededor del cual los puntos menores giran como planetas alrededor del sol, o incluso como lunas muertas alrededor de un planeta: una fortaleza central que, si se defiende fuertemente, hará que la pérdida de todas las avanzadillas sea irrelevante”.  

Los que tengáis cierta experiencia en recursos de casación adivinaréis pronto que la “yugular” equivale a la famosa ratio decidendi de la sentencia. Siempre hay un argumento central que sirve de médula espinal para estructurar toda la decisión judicial. El abogado que tenga un ojo clínico entrenado debería esforzarse por identificarlo, aislarlo, estudiarlo desde todos los ángulos posibles y encontrar la mejor vía para seccionarlo con precisión quirúrgica. Una vez roto el argumento central de la sentencia de instancia, no le quedará más remedio que empezar de cero y construir una nueva resolución.

Aquí lo dejo por hoy. Para ampliar un poco más la materia puedes leer una entrada anterior en este blog: Cómo hacerte el harakiri en apelación. La técnica de los recursos no se enseña en la facultad a pesar de que es esencial para nuestro trabajo. Hay muchas fuentes de las que podemos aprender y que, poco a poco, iremos tratando en este blog. Apúntate al newsletter de Litigio de Autor (si no lo has hecho ya) y no te pierdas ninguna entrada. Ya sabes que, como dice el refrán, “el pescar con caña, requiere paciencia y maña”.

Buena pesca.

 

[1] “One has to try to strike the jugular and let the rest go”. Speech on the death of Walbridge Abner Field, Chief Justice of Massachusetts (25 de noviembre de 1899), recogido en Speeches, de Oliver Wendell Holmes (1900), p. 77

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